原创 陈洁 i 黑马

疫情影响下，创业者迎来很多新问题，涵盖企业用工、劳务合同、财务筹划、法律风控等诸多方面，非常具体、亟待解决，同时又因为“新”，让大家手足无措。

 

为了更有针对性地帮助创业者，继大型公益直播之后，黑马大学 APP 自 2 月 11 日起推出公益“在线问诊”，邀请一线专家来分享实操经验，并进行一对一辅导，为创业者找到最佳的问题解决方案。

 

昨日（2 月 12 日），黑马大学 APP 公益直播“穿越疫情”系列第三期在线问诊上线，我们请来了文康律师事务所高级合伙人、副主任陈洁，分享自己关于“疫情下，企业合同违约风险和防范方案”方面的思考。

口述丨陈洁

整理丨胡漾

今天的主题是“疫情之下，企业如何做好合同风险管控”，我将就企业比较关注的三个方面进行分享：

 

第一，疫情下企业家需要了解哪些法律规则；

第二，通过典型案例，让企业家了解如何使用关键法律规则；

第三，应对疫情合同履行风险的具体措施。

 

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“不可抗力”和“情势变更”的

正确打开方式

 

很多文章都建议企业家运用“不可抗力”、“情势变更”法律规则来与合作伙伴协商降低损失。疫情是“不可抗力”，目前已经没有争议了。但企业是不是知道它是“不可抗力”就够了呢？其实没那么简单。

 

这两天有一个新闻，中国企业中海油向道达尔和壳牌石油公司发了一个不可抗力通知书，要求减少供货量，理由是，因疫情影响，液化天然气需求将减少，如果按照原来的合同采购，后续合同无法履行。结果道达尔和壳牌拒绝了中海油变更合同的要求。

 

为什么呢？既然新冠疫情已经认定是不可抗力，为什么中海油提出变更合同供货量被道达尔和壳牌拒绝了？

 

我们暂时不给答案，先梳理一下问题涉及到的法律规则。

 

因为疫情引起的合同履行问题，无非就是两个法律规则在起作用，一个是不可抗力，一个是情势变更。

 

在法律上，不可抗力的定义是指不能预见、不能避免、不能克服的外力。通俗来讲，就是签合同的时候想不到会发生这个事，履行合同的时候这个事发生了，实在没有办法克服，这叫不可抗力。

 

我国的《合同法》《民法总则》明确规定，因不可抗力造成合同不能履行，合同目的无法实现，履行义务的双方应当免责，可以解除合同。

 

什么叫导致合同目的不能实现？最典型的例子，比如要在武汉开演唱会，因为疫情政府明令禁止聚会，演唱会不能举行，这就叫做不可抗力导致的合同不能履行，而且合同目的无法实现。这时候演出合同的双方，都可以解除合同，而且这种解除合同不承担法律责任。

 

那是不是只要疫情是不可抗力，就可以拿来解决企业所有的问题？很多情况下，合同并不是不能履行，而是如果履行的话，会遇到各种各样原来无法预料到的问题。

 

比如你租了一个商铺来做餐饮，签了三五年的租赁合同，显然疫情期间因为有的地方政府要求餐饮场所关门停业，但停业是暂时的。或者虽然没有让你停业，但因为大家出门受到限制，客流量和经营会受到影响。作为承租方，能解除合同吗？

 

这种情况的不能履行，不是永远不能履行，是暂时不能履行，疫情过去就又可以继续开业了。但如果还是按照原来的合同交房租，肯定是不公平的。

 

最近很多扶持企业抗击疫情的地方政策和措施都提到了，一些国有企业或者国有创业园区，对入驻的商户或企业采用了减免租金的措施。万达、宝龙地产也主动减免一定期限的租金。这时候“不可抗力”造成的并不是合同解除问题，法律上怎么解决这类问题呢？这就引入了今天要介绍的第二个法律规则，叫 **“情势变更”** 规则。

 

“情势变更”规则的本来是解决什么问题的，看法律条文：合同成立以后，客观情况发生了当事人订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方明显不公平或者不能实现合同目的，当事人可以请求法院变更或者解除合同。

 

我们用长期租赁合同来解释，订立合同的时候没有预料到疫情，而且疫情的发生不属于正常的商业风险。这种情况下适用“情势变更”。承租方可以请求人民法院变更或者解除合同，人民法院会根据公平原则，并根据案件的实际情况决定是否变更和解除。

 

从企业的视角来说，当发生了新冠疫情这样一个“不可抗力”事件时，首先要区分：我是无法履行合同了？还是继续履行对我来说不公平？

 

如果它导致的是合同不能履行，我们选择“不可抗力”的法律规则，在免责的情况下解除合同。如果合同还能够履行，但是继续履行对我非常不公平，这时候要考虑用“情势变更”法律规则，要求法院变更合同内容。什么叫变更合同内容呢？作为承租方要求减少或者免除一段时间的租金，这就是合同内容的变更。

 

企业家更应该关注我的合同受到疫情的影响，会带来什么样的后果。根据这样后果，去选择合适的法律规则。法律是用来界定游戏和交易规则的，当情况发生变化时，一定有相应的规则解决。

 

特别提醒，“情势变更”规则和“不可抗力”规则在使用的时候，难度是不一样的。“不可抗力”规则可以直接用于免责、解除合同。但是“情势变更”规则需要先和合同对方协商。如果协商不成，能不能直接不履行合同？或者直接不交租金，或者直接按照我认为应当减少的租金去缴纳呢？不行。

 

“情势变更”的规则是要求作为承受不利后果的一方，向法院申请，由法院变更合同，也就是情势变更的决定权在法院。因为“情势变更”规则和商业风险有时候是难以区别的。

 

企业如果想使用“情势变更”规则，需要比较慎重，而且最好咨询律师的意见。让律师根据法律规定和合同具体的情况，给出相对理性、专业的建议。

 

为什么中海油提“不可抗力”变更合同，被壳牌和道达尔拒绝了呢？因为中海油提出的是一个变更合同的要求。而不是因为新冠疫情的影响，合同不能履行了，申请解除合同，“不可抗力”规则不适用，中海油应该使用“情势变更”规则。

 

不管你是依据什么提出解除合同或者变更合同，首先要看合同的主张和约定。中海油的例子很好地说明了“不可抗力”、“情势变更”两个规则使用的场景。

02

现身说“法”，“不可抗力”和

“情势变更”怎么用？

 

1. 外贸公司能使用“不可抗力”解除合同吗？

 

一家外贸公司，和国外客户合同中约定了不可抗力。现在因为疫情无法履行合同，能不能申请解除合同呢？

 

这个问题答案比较明确，可以解除合同。

 

这里澄清一个误区，“不可抗力”本身是一个法定的免责，是可以解除合同的法律规则。如果在合同里约定了不可抗力，特别要看对不可抗力范围的约定。很多合同对不可抗力包括哪些事项，做了特别约定。

 

如果合同当中并没有对不可抗力做更明确的约定，甚至没有提不可抗力，这种情况下能不能依据不可抗力规则解除合同？可以。不可抗力本身是法律规则，不管当事人在合同中有没有做出约定，都可以援引不可抗力规则，适用不可抗力的法律后果。

 

当事人对不可抗力事项做约定的时候，建议尽可能把不可抗力的范围做出特殊的约定。不同的行业，对不同的不可抗力事件定义是不一样的。有的行业对于突发事件比较敏感，建议在合同当中把不可抗力包括哪些范围做扩大的解释，只要双方是同意，法律是允许的。

 

2. 疫情期，房屋租赁租金如何申请减免？

 

不可抗力导致餐厅短时间关闭或者经营惨淡，收入大幅减少，能不能不付租金或者少付租金？

 

这个问题我们要分情况来解决。

 

第一种情况，如果政府明令要求关门，禁止营业。这种情况下我作为承租的一方，这一个月的租金要不要付？或者我跟经营者协商，如果他不同意，我是必须得付，还是少付，还是有权利不付？

 

这和经营惨淡不一样，如果因为疫情政府要求你关闭或者停一个月。从法律角度来讲，这一个月可以不付租金。为什么呢？因为租赁合同的目的或者租赁合同出租方的义务是什么呢？是提供可以使用的房屋。政府行政命令要求房屋停止使用，这意味着出租方没有完全尽到合同当中提供可以用来做餐饮经营使用的房屋这样的义务，缴纳租金就没有依据了。

 

第二种情况，政府并没有用行政命令关闭，而是因为疫情的影响，导致经营惨淡、人流量减少。这时候就使用“情势变更”解决问题。

 

这种情况下继续足额缴纳租金，对承租方不公平，承租方要主动跟出租方进行协商减免租金。如果协商无法达成一致怎么办呢？如果出租方不同意，可以通过诉讼解决，要求法院来变更租金，这基本是可以实现的。

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3. 企业使用”不可抗力“”情势变更“规则的几个误区

 

最近很多企业咨询关于“不可抗力”和“情势变更”规则的使用，在跟企业家接触的过程中，我们发现几个误区。

 

第一，简单粗暴提出解约需求。不可抗力发生了合同就必然可以解除吗？不一定，缺了“合同目的不能实现”这个条件，就无法解除合同。

 

比如说你今天不能履行合同，下个月能不能履行？交货方面，你不能履行 100 吨，能不能履行 50 吨呢？还要看合同目的能不能实现，不能实现才能解除合同。所以说不是有不可抗力存在，就能解除合同。

 

第二，是不是能解除合同，还要看合同什么时候签的。如果是疫情发生之后签的合同，就不能用“不可抗力”规则。“不可抗力”里面有一个条件是不能预见，如果你签合同时已经知道疫情会发生，不叫不能预见。

 

第三，还有一种情况，原计划在疫情之前交货，因为自己的原因延迟交货了，能不能援引不可抗力免责呢？这也是不行的，因为这是你的过错造成的，与疫情无关。

 

第四，不可抗力也有，当事人的过错也有，是不是都能免责呢？只有不可抗力的部分才能免责。

 

第五，还有客户会问，是不是不可抗力发生了我不能履行合同，那等着就行了？不行，不能等着。《合同法》有一个基本的规则——诚实信用原则，就是不管哪一方，当不可抗力发生时一定会造成损失，你免责了，对方有损失。所以一定要及时通知对方发生了不可抗力，而且要提供证据。这时候才能让对方提前做准备，减少损失。如果没有及时通知，要对造成的额外损失承担责任。

 

我们讲了“不可抗力”和“情势变更”规则，并且举了两个例子分析如何使用这两个规则，什么时候用更合适。刚刚又说了用不可抗力和情势变更规则的时候，有哪些误区。最后介绍一下，发生不可抗力了，企业该怎么办？

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**03 ******

疫情期具体如何应对

合同履行风险

第一步，企业自救、企业自检、企业自己做合同风险管理。

 

没有谁比企业自己，更了解企业的合同，更了解自己和合同方的合作关系，以及目前这种情况下，怎么来选择和合同对方来处理这种关系。有没有必要打官司？律师只能从法律上给出建议，企业决策则需要参考多个维度。

 

如果说你是履行合同义务的一方，即履约方。我建议从商业角度进行梳理。如果合同还可以履行，计划变更哪些内容？如果觉得合同不能履行了，要不要解除。

 

合同实际上是一种交易，它本身就是以信任为基础的，没有哪个合同双方签的时候就是为了打官司。再结合“不可抗力”、“情势变更”评估。

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第二步，收集固定证据。律师特别强调收集固定证据，因为将来一旦面临诉讼、争议解决，证据决定了一切。怎么收集固定证据，可以参考《新冠肺炎疫情之下，企业履约风险管控操作指引 》。（关注 i 黑马公众号，回复【抗疫】领取）

 

** 第三步，及时通知。** 不可抗力发生之后，及时通知是非常重要的一个义务，一定要基于诚信原则，及时通知，否则可能不能免除增加或者扩大的法律责任。

 

作为合同的相对方，假设我是债权人，是不是就不管了？

 

我们建议先梳理现有合同，锁定可能会受到的影响。

 

** 第一，做预案。**因为合同对方受到影响不能履行了，你要有措施。

 

举个例子，疫情对有的行业的影响很致命，有可能企业不是短期内交租的问题，而是它可能会破产倒闭，长期没有履约能力的问题，这时候出租方需要要提前做预案。

 

** 第二，有积极协商的义务，“情势变更”情况下协商义务是双方的。** 不是说我是接受履行的一方，就不管了，诚实信用原则要求双方进行协商。

 

** 第三，作为债权方及时止损。** 有时候放任对方，说等着就可以了，产生的扩大损失，将来法院也不会支持债权方。

 

** 第四，着眼于长期的利益。** 要通过互谅、互让，共同促进合同正常履行，消除和化解疫情的影响。只有合同正常如期如约履行，才符合双方共同的、长远的利益。

 

在疫情之下做合同风险履约管控，要先了解疫情之下可以适用的法律规则，同时要在清楚企业自身的情况之下选择适用的规则解决问题。此外，还需要积极协商、及时通知，跟对方做进一步的沟通。实在沟通不了的情况下，再考虑通过诉讼的方式变更或者减少合同义务。